MODELO: REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(A) DE DIREITO DA VARA xxxxxxxx DA COMARCA DE xxxxxxxx

Processo nº xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

TÍCIO, já devidamente qualificado no processo em epígrafe, através de seu procurador que a esta subscreve, com endereço profissional na xxxxxxx, onde receberá intimações, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência requerer a

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

com fulcro no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal (CF), artigos 316 e 319 do Código de Processo Penal (CPP) e pelas razões a seguir expostas.

1.      DOS FATOS

Aos 11 (onze) dias do mês de março o requerente foi abordado por uma guarnição da Polícia Militar, e quando revistado foi encontrado em sua posse um “Tablete” de maconha e uma quantia em dinheiro no valor de R$XXX,XX (xxxxxxxxxx).

Foi encaminhado, então a Delegacia de Flagrantes – DEFLA, onde foi lavrada a ocorrência nº XXXX/2014, enquadrando-se o fato acima descrito como tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da lei nº 11.343/06.

Foi convertida a prisão em flagrante para prisão preventiva por esse M.M. Juízo, determinando a custódia cautelar do requerente.

2.      DO DIREITO

a.      DO ART. 44 DA LEI 11.343/06

A lei 11.343/06, conhecida como lei de drogas, inovou o ordenamento jurídico ao dar status de crime hediondo ao crime de tráfico de drogas (art. 33) através do previsto em seu artigo 44, in verbis:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Observando apenas tal previsão é de se concluir que não caberia a revogação da prisão preventiva em casos de tipificação do tráfico de drogas, em virtude de não se aplicarem os artigos 316 e 319 do CPP, em especial o primeiro, in verbis.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Contudo, Excelência, tal não é o entendimento dos tribunais superiores (STJ e STF), os quais, em reiteradas decisões, entendem que tal dispositivo da lei de drogas é inconstitucional.

Nesse Sentido:

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.[1]

“O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei (lei de drogas – observação nossa) ‘é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios’.” (Grifo nosso)

“O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, ‘analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais’.” (Grifo nosso)

“Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.” (Grifo nosso)

“Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.”[2]

Ainda nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTIUTIVO DE RECURSORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFCAÇÃO DENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM ASUPREMA CORTE. PROCESO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVNTIVA. NECSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS ACERCA DOS REQUISTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIA DE OFÍCIO.[3]

No HC acima foi expresso:

É sabido que o Plenário do Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 4da Lei n.º11.341/06 (leading case: HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 06/12/2012.) Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta Corte Superior, que passou a considera necessária presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico de drogas.[4]

Ou seja, diante de toda a fundamentação jurisprudencial ora demonstrada, é evidente o posicionamento dos Tribunais Superiores, em especial o da Suprema Corte, no sentido de que é possível a revogação da prisão preventiva decretada, o que é imperioso no processo em epígrafe, visto que não há qualquer dos requisitos legais necessários para a manutenção desta custódia cautelar, como será demonstrado em seguida.

b.     DOS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A revogação da prisão cautelar é medida que se impõe, vez que segundo a jurisprudência, é imprescindível a demonstração de que a ordem pública se veja ameaçada com a liberdade do acusado, o que não se vislumbra nos presentes autos.

Esse M.M. Juízo converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva sem, contudo, elencar elementos concretos que fundamentem a decisão. Apenas aduz genericamente à gravidade em abstrato do crime afirmando que “A custódia cautelar se faz necessária para garantir a ordem pública/assegurar a aplicação da lei penal/resguardar a instrução criminal) em vista da gravidade concreta do delito, bem como para evitar a reiteração criminosa.” Sob tal manto, decretou a prisão preventiva para garantia da ordem pública, para conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal.

No decreto que determinou a custodia cautelar afirma, ainda, que “... o indiciado Edson de Alencar de Araújo não faz jus, neste momento processual, a qualquer benefício de liberdade provisória, diante dos maus antecedentes, conforme consulta de processos, fl. 20.” Com isso, utilizando situações do passado, as quais o requerente já foi punido e está cumprindo rigorosamente com o que lhe cabe, em relação ao comparecimento em juízo e presença aos atos que lhe são obrigatórios, para implementar verdadeiramente a antecipação de pena, ferindo o princípio constitucional da inocência.

No que concerne à garantia da ordem pública, sabe-se que está voltada para a proteção de interesses estranhos ao processo. A expressão “ordem pública” é vaga, de conteúdo indeterminado. Realmente, a ausência de um referencial semântico seguro para a “garantia da ordem pública”, coloca em risco a liberdade individual. A jurisprudência tem se valido das mais diversas situações, todas elas reconduzíveis à garantia da ordem pública: “gravidade do crime”, “comoção social”, “periculosidade do réu”, “perversão do crime”, “insensibilidade moral do acusado”, “credibilidade da justiça”, “clamor público”, “repercussão na mídia”, “preservação da integridade física do indiciado”... Tudo cabe na prisão para garantia da ordem pública.

Embora, na prática, venham sendo utilizados tranquilamente tais fundamentos da prisão preventiva, é correta a crítica do Ilustre Antonio Magalhães Gomes Filho (Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 69) no sentido de que a prisão para garantia da ordem pública fere a garantia da legalidade estrita em termos de restrição da liberdade.

E, explicitando seu ponto de vista, o professor (Presunção de inocência ..., p. 67-68)  explica que:

“À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente dita, mas constituem formas de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um ‘instrumento a serviço do instrumento’, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.” (Grifo nosso)

No mesmo sentido, também merecendo transcrição, é o posicionamento de Odone Sanguiné (Clamor público como fundamento da prisão preventiva, In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). São Paulo: Método, 2001, p. 258-259):

“Quando se argumenta com razões de exemplaridade, de eficácia da prisão preventiva na luta contra a delinqüência e para restabelecer o sentimento de confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico, aplacar o clamor público criado pelo delito, etc., que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem à instituição, na realidade se introduzem elementos estranhos à natureza cautelar e processual que oficialmente se atribuem à instituição, questionáveis tanto desde o ponto de vista jurídico-constitucional como da perspectiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre ‘funções reais’ (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatíveis com sua natureza.” (Grifos nossos).

Em suma, quando se prende para “garantir a ordem pública” não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está buscando é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, privar-se o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada.

Justamente por isso, a doutrina, tem destacado que a prisão para garantia da ordem pública não tem finalidade cautelar: José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 49-50; Roberto Delmanto Jr., As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 156; Aury Lopes Jr., Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 208.

Por tudo isso, não se acredita que exista eventual necessidade de prisão preventiva do requerente, para “garantia da ordem pública”, mormente identificando-a com a gravidade abstrata do delito, por ser equiparável aos crimes hediondos.

Todavia, caso este M.M. Juízo se posicione diversamente de todos o entendimento doutrinário e jurisprudencial narrado, que adita, em tese, a possibilidade de prisão preventiva para garantia da ordem pública, passa-se a demonstrar a inocorrência do periculum libertatis, no presente caso, identificado com tal requisito da prisão preventiva.

Os únicos fundamentos invocados seriam, em tese, a gravidade do delito, que necessitaria da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública; e a vida pregressa do requerente visto a pena que cumpre.

Há, implicitamente, em tal forma de pensar, a manutenção da prisão cautelar obrigatória, como simples corolário a imputação penal, no caso o tráfico de drogas, tido de tamanha gravidade por uma convicção pessoal do magistrado.

Desnecessário ressaltar que, tal modalidade de prisão que já existiu em nosso sistema, na redação originária do art. 311 do Código de Processo Penal, em boa hora foi revogada pela Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967.

Por outro lado, a tentativa de ressuscitá-la, na Lei dos Crimes Hediondos, sob a vedação de qualquer forma de liberdade provisória (art. 2º, inc. II) e, posteriormente, em dispositivo semelhante constante da Lei n. 11.343/2006, art. 44, caput, foi frustrada, vez que revogados tais artigos pela Lei n. 11.464, de 2 de março de 2007, posto que incompatíveis com a presunção de inocência.

Não tem sido aceita a prisão decretada com base apenas na gravidade abstrata do delito, mesmo quando se trate de crime hediondo ou, no caso, tráfico ilícito de entorpecente, que se equipara a tais delitos por disposição legal. Nesse sentido: STF, HC n. 90.862/SP, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. em 27/04/07. v.u.; STF, HC n. 88.408/SP, 1.ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 22/09/06; STF, HC n. 87.041/PA, 1.ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 24/11/06 v.u.; STF, HC n. 81.126/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 08/03/02; STJ, RHC n. 11.755/RS, 6.ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 12/11/01. v.u.; STJ, HC n. 18.633/SP, 5.ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08/04/02 v.u.. 

De qualquer forma, no presente caso, considerando concretamente o crime tal qual teria sido praticado pelo paciente, em si e concretamente considerado, não se mostra de gravidade elevada. Tendo em vista a pouca quantidade de droga apreendida (um tablete) e o fato do requerente ter se disponibilizado a submeter-se ao exame toxicológico.

Com relação às demais situações que poderiam caracterizar o periculum liberatis, para que não reste a menor dúvida sobre a desnecessidade da prisão do paciente, passa-se a demonstrar a inocorrência das demais hipóteses legais que poderiam justificá-la.

No que concerne à prisão cautelar por conveniência da instrução criminal (“resguardar a instrução criminal”), expressão de sentido por demais amplo, deve-se compreender somente os casos nos quais a instrução criminal não se faria ou se deturparia sem a prisão cautelar. São os casos em que o acusado tenta subornar ou intimidar as testemunhas, procura fazer desaparecer os vestígios do crime praticado, ou, de qualquer outra maneira concorre para impedir que o juiz colha as provas necessárias à apuração correta dos fatos.

Como vê-se, não se aplica ao caso em comento, tendo em vista que o acusado não resistiu a prisão, tem residência fixa e emprego fixo, não negou-se a se submeter a exame toxicológico, ou seja, não praticou qualquer ato que demonstrasse prejuízo a instrução criminal.

Por último, a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (“assegurar a aplicação da lei penal”) visa evitar que diante de uma possível fuga do Acusado, pelo temor da condenação, uma possível execução da sanção penal pudesse ser frustrada. Busca garantir, assim, os fins do processo. Porém, também não há nos autos nada, absolutamente nada, que evidencie que o Acusado procure evadir-se, pois conforme já explicitado possui residência e empregos fixos.

Cumpre salientar, quanto à ocupação lícita, que a comprovação documental não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico, nem tampouco na doutrina, contudo em anexo segue carta de emprego do requerente. Assim, não há nada no caso em tela que autorize, justifique ou exija a decretação da prisão preventiva do acusado, ou, no caso, a manutenção de sua prisão em flagrante delito.

O status de inocência do acusado não permite a imposição de qualquer restrição à sua liberdade, que não seja absolutamente necessária.

A prisão cautelar, como medida processual de restrição da liberdade de quem ainda se presume inocente, e não pode ser equiparado aos condenados por sentença transitada em julgado, não pode representar uma pena antecipada. O que de fato pode gerar grave prejuízo ao requerente por estar recluso em ambiente degradante e em contato direto com criminosos condenados.

Lembre-se, por necessário, que após inúmeros julgados nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2012, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no tráfico de drogas, em razão da ofensa direta ao princípio da presunção de inocência, como já explicitado em tópico próprio.

Ainda, tratando-se de delito cometido sem violência ou ameaça à pessoa, e, sendo o indiciado primário, em caso de prolação de sentença condenatória ao fim, haverá a incidência do parágrafo §4º do mencionado artigo 33 da Lei 11.343/06, que preconiza uma causa obrigatória de diminuição de pena.

Assim é que, a depender o redutor a ser aplicado, o indiciado, caso condenado, poderá ter direito ao sursis do Código penal (artigo 77- pena de até 2 anos). Poderá também ter direito a regime aberto ou a pena substitutiva à de prisão, cf. reiterada e pacificamente decidido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme orientação adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em 1º/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006”. (HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2010, publicado no informativo 449, STJ, de 27 de setembro a 1º de outubro de 2010). (Grifo nosso)

Sobre o assunto, imperioso citar os seguintes julgados:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”(Grifo nosso)[5]

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A escolha do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser feita de forma motivada e proporcional, levando em conta, também, a quantidade, a natureza e a qualidade de droga apreendida.

2. No caso, inexistindo circunstâncias desfavoráveis, fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (5,51 gramas de cloridrato de cocaína, acondicionados em vinte e dois invólucros de papel de alumínio), não é razoável a redução em apenas 1/3 (um terço) da pena. Esse conjunto de fatores justifica a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), redutor mais condizente com a realidade posta nos autos.

3. Considerando a quantidade de pena aplicada (um ano e oito meses de reclusão), a primariedade do réu e as demais circunstâncias favoráveis, cabível o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade.

4. A Sexta Turma reconhece a possibilidade de conversão de pena também aos condenados por tráfico de entorpecentes em casos como o dos autos. Há também precedente do Supremo nesse sentido. Do STJ, HC n. 118.776/RS, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 23/8/2010; e do STF, HC n. 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2010.

5. Habeas corpus concedido para a redução das penas aplicadas ao paciente a um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e sete dias-multa, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da reprimenda e substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.”[6]

E, seguindo a lógica de nossas Cortes Superiores, foi que o Senado Federal editou a Resolução n. 5, suspendendo a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, contida no art. 44 da Lei. 11.343/06.

Isso quer dizer que, nem com eventual sentença condenatória, o indiciado terá sua segregação social decretada - revela, portanto, verdadeira contradição a sua prisão processual, já que, nem ao fim será encarcerado. Seria mais vantajoso, se fosse possível, optar por uma condenação automática.

Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a Lei 12.403/2011, que altera, em parte, o Código de Processo Penal, especialmente no que se refere à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares.

 Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

 Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessários à manutenção da custodia, de rigor a revogação da prisão preventiva decretada.

Caso não seja este o entendimento deste M.M. Juízo, requer-se, subsidiariamente, seja aplicada alguma das novas medidas cautelares alternativas à prisão processual previstas no Código de Processo Penal.

c.       DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

Dando continuidade a uma série de reformas já implementadas na legislação processual penal, o Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei nº 12.043/11, de 04 de maio de 2011, que, além de trazer diversas alterações no que diz respeito aos aspectos da prisão processual, da liberdade provisória, da fiança, inovou ao prever um rol de medidas cautelares pessoais a serem aplicadas ao acusado ou investigado, de forma a evitar, sempre que possível, a segregação social ao longo do curso do processo.

Referidas medidas são, na verdade, nas palavras de Gustavo Henrique Badaró, “medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 329 do CPP) informadas pelo caráter subsidiário da prisão preventiva (art. 282, § 6º CPP).”[7]

Dessa forma, se o magistrado verificar que determinada medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual for decretada, deverá aquele aplicar tal medida, sempre menos gravosa se comparada à prisão processual, não lhe sendo possível, portanto, decretar a prisão preventiva.

Neste sentido, novamente de acordo com Gustavo Badaró “(...) com o início de vigência da Lei 12.403/11, (...), caberá ao juiz, motivadamente, justificar porque, naquele caso concreto e segundo a situação do momento, não será adequada aos fins cautelares uma medida cautelar alternativa à prisão cautelar. Sem isso, a prisão preventiva passará a ser ilegal, devendo ser relaxada.” (ob. cit.)

O novel diploma legal, ao estabelecer a imposição das medidas cautelares a serem aplicadas de forma preferencial em relação à prisão temporária e preventiva, demonstra o intuito do legislador de se evitar que a prisão processual ganhe ares de “definitividade”, tornando-se uma verdadeira antecipação da eventual pena a ser aplicada, de forma a violar entendimento já consagrado pela Corte Maior.

Destarte, entendendo Vossa Excelência estarem presentes os “fumus comissi delicti” e o “periculum in libertatis”, ou seja, constatados os indícios de autoria e a razoável suspeita da ocorrência do crime, além do efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, de forma a prejudicar o resultado prático do processo, considerando, ainda, as atuais disposições do CPP trazidas pela Lei 12.403/11, requer seja aplicada, de forma subsidiária, qualquer das medidas cautelares previstas no referido diploma legal, preferencialmente aquela consistente no comparecimento periódico em Juízo, evitando, assim, a decretação da prisão preventiva, medida esta, como acima demonstrado, que deverá, agora, ser tida como a última opção a ser considerada pelo magistrado, reservando-se a situações extremamente graves.

3.      DO PEDIDO

Ante o exposto, apontada a ofensa à liberdade de locomoção do requerente, encontra-se presente, in casu, o “fumus boni iuris” e verifica-se a ocorrência do “periculum in mora”, pois a liberdade do paciente, somente ao final, importará em inaceitável e injusta manutenção de violação ao seu status libertatis.

Assim, pois, diante do exposto e em conformidade com a lei, jurisprudência dominante e doutrina, comprometendo-se o réu, comparecer a todos os atos da instrução criminal, pede, espera e requer a Vossa Excelência, que bem examinando a questão decida por REVOGAR da prisão preventiva, ante a ausência de seus requisitos ou, por fim, a aplicação de alguma medida cautelar alternativa à prisão, conforme exposto acima, expedindo-se, pois, o competente alvará de soltura.

Termos em que,

Pede deferimento.

(Local), (Data).

Advogado

OAB

Referência especial à Defensoria Pública do Estado de São Paulo

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[1] 10/05/2012, PLENÁRIO STF, HABEAS CORPUS 104.339 SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

[2] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130

[3] STJ, HABEAS CORPUS Nº276.40 -SP (2013/029482-0), RELATORA : MINSTRA LAURITA VAZ

[4] Op. Cit.

[5] HC 97256 / RS. Relator(a):  Min. AYRES BRITTO Julgamento:  01/09/2010. Órgão Julgador:  Tribunal Pleno. Publicação 16-12-2010

[6] Processo HC 141360. Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 02/05/2011

[7] texto “Reforma das Medidas Cautelares Pessoais o CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011” – Boletim IBCRIM – ano 19 – nº 223, junho – 2011